方正胜诉高术软件维权为何路漫漫在虚拟的天堂中沉沦zhfujublogtechwebcomcn

方正胜诉高术 软件维权为何路漫漫 作者：IT168特约评论员 赵福军

【IT168 软话不软】一场长达五年之久，历经北京一中院、北京高院、最高人民法院三道审判程序的软件侵权案今年八月终于落下帷幕，最高人民法院经过提审，以审判监督再审程序做出终审判决，宣布北大方正公司与北京红楼计算机技术研究所（原方正研究院）诉北京高术天力科技有限公司及北京高术科技（集团）公司软件侵权案定案终结，认定被告侵权成立，原告方正获得60万赔偿。

为什么一场软件侵权案，竟然能够历经如此长的期间，历经如此繁杂的法律程序，甚至惊动最高人民法院提审？为什么这场案件曾一度引发业内外人士纷纷讨论？其实该案件纠纷、两造辩论、法庭认定的焦点就在于方正方面通过“陷阱取证”（请注意，是中性词）取得的公证证据是否合法有效？是否应该被采纳？该案对软件行业维权有什么重要意义呢？

软件业侵权类型知多少？

通常认为计算机软件，是指计算机程序及其有关文档，前者是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列；后者是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。世界各国基本都将计算机软件给予著作权法保护，即认定具有原创性，并可以有形复制的软件是受版权法保护的作品，当然也有个别国家立法给予计算机软件专利法保护。

如今的时代是一个网络化日益成熟的时代，尤其是网络数字经济的发展，数字化生存已经不再是一种空想，正逐渐融入到每个现代人的工作与生活中，而承载网络运行的除了硬件外，更重要的是功能特征各异的计算机软件，由于软件蕴涵着巨大的商业利益，于是各类侵权事件屡屡发生，根据《中华人民共和国计算机软件保护条例》的列举式规定，除《中华人民共和国著作权法》之外，常见的软件侵权行为主要有以下类型：

1、未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；

2、将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；

3、未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；

4、在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；

5、未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；

6、其他侵犯软件著作权的行为。

之所以认定以上六类行为侵权，主要是出于维护软件著作权人的人格权，例如署名权、发表权、登记权、保护作品完整权、修改权等；

7、未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的；

8、未经软件著作权人许可，向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；

9、未经软件著作权人许可，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；

10、未经软件著作权人许可，故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；

11、未经软件著作权人许可，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。

之所以认定以上五类行为侵权，主要是出于维护软件著作权人的财产权，例如复制权、出租权、发行权、信息网络传播权、许可使用权、转让权等。根据侵权行为具体性质和构成的不同，分别承担民事、行政、刑事责任。

一旦发生软件侵权行为，著作权人首要的就是收集对方侵权的证据，俗话说，打官司就是打证据，由于软件侵权并不属于民事法律规定的八类特殊侵权，不适用举证责任倒置规则，也就意味着著作权人必须拿出足够的证据证明对方侵权，否则不会得到法庭的支持。但由于计算机软件常常运行于一个易于被复制、易于删除，隐蔽，保全困难，不可逆推的环境，直接导致了著作权人的取证困难，怎么办？

软件业侵权维权如何取证？

取证难一直困惑着积极打击盗版的中国软件企业，为了取得侵权证据，方正方面让其员工以个人的名义在北京石景山区临时租了房子并向被告购买了激光照排机。被告方为其进行了安装，并应要求在原告自备的两台计算机内安装了RIP软件和方正文合盗版软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。与此同时，应北大方正公司的申请，北京市国信公证处对这次购买、安装过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。正是在对这份“陷阱取证”所取得的证据是否合法，是否应该被采纳上，北京一中院、北京高院、最高人民法院观点产生了碰撞。

北京一中院认可了北大方正采用“陷阱取证”取得的公证证据，认为这种取证方式并未被法律所明文禁止，并对北京市国信公证处对两高术公司实施安装盗版软件的公证过程和公证内容予以确认，判决被告侵权成立，赔偿方正60万元；然而二审法院北京市高院却认为“陷阱取证”在民事诉讼法中无法律明确规定，但是这种取证方式在民事诉讼中不应提倡。因为“陷阱取证”方式极易侵害公民的基本***，只能由国家行使侦查权的侦查机关采用，主要用于刑事案件中。民事案件中当事人以“陷阱取证”采用欺骗、引诱的方法获得证据，有违诚实信用原则。虽然也认为高术侵权事实成立，但否定了方正工作人员和公证人员匿名购买设备以获取被告侵权证据的取证方式，赔偿额陡降至13万元。今年八月，最高人民法院最终认定撤消原二审北京高院判决，终审判决认定方正取证方式合法，高术赔偿方正经济损失 60万元。

仔细观察，可以发现，北京高院的判决推理是存在逻辑瑕疵的，原一审判决认定高术侵权的基础是方正通过“陷阱取证”取得的公证证据，而且这是本案唯一一份证据，但北京高院却一方面以此种取证方式并非获取侵权证据的惟一方式，取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，且有违诚实信用原则和社会公德为由给予否定；另一方面却又认定高术侵权事实成立，这种矛盾的逻辑认定最终被最高人民法院否定。由于最高人民法院具有法定的司法解释权，其判决对今后同类案件的认定具有极强的指导借鉴意义，最终对方正“陷阱取证”方式给予认定，可谓意义深远，那么国内软件业同行应该如何借鉴，积极取得合法侵权证据呢？

必须遵循的取证规则：一、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据，即非法证据排除规则。二、最高人民法院方正诉高术案的判决书是如此分析证据被采纳的原因“其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益”，这就意味着在取证的过程中除了不能侵害他人合法权益，更不能侵权社会公共利益，毕竟善良风俗、维护社会公德、诚实信用是民事法律的基本原则。

具体而言，就是指在取证过程中，不能采用引诱等非法手段，所有事实都是在被取证人原本就有的正常经营活动范围之内，不能为了取证而引诱或强迫对方违法，从而取证；而且取证者的行为心理应该是为取证据而故意购买（即有充分理由怀疑对方正在从事非法交易的前提下，为了获得确实的证据而与对方成交），绝非为引诱他人从事违法活动而购买；最重要的是这种取证方式必须能够迅速、完好的固定、保存下来，也就意味着必须寻求公证或工商执法机关的帮助。

方正胜诉高术案意义若何？

方正胜诉高术案对国内整个软件行业维权影响甚大，至少有以下两点值得借鉴和思考的意义：

首先，方正对软件知识产权保护的重视，对法律的信任，对公平、正义百折不挠、锲而不舍的追求精神值得国内软件行业学习和借鉴，为了一个侵权官司，奋战了五年，打至全国最高司法机关，或许在太多的软件企业看来，不值得，但方正以自己的维权行动告诉那些漠视自己权益，放纵软件侵权的厂商，这样做是值得的；

其次，方正胜诉高术案的判决，对软件行业的“陷阱取证”的非法性给予正名，为迷茫、彷徨于软件著作权侵权维权难，侵权行为隐蔽性强，取证难度大的国内软件企业找到了出路，提供了一条被法院认可的合法取证维权之路，对各类软件侵权行为起到了一定程度上的威慑力与遏止力，对打击各类疯狂盗版行为、保护知识产权具有重要意义和深远影响。

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